A recente instauração de inquérito para apuração de suposto crime contra a honra tendo como autor o senador Flávio Bolsonaro e como ofendido o presidente Luiz Inácio Lula da Silva possui como objeto material uma publicação em rede social que reacendeu o debate sobre os limites da liberdade de expressão no âmbito político. Na referida manifestação, o parlamentar afirmou, em tom assertivo, que “Lula será delatado”, para, em seguida dizer: “É o fim do foro de São Paulo: tráfico internacional de drogas e armas, lavagem de dinheiro, suporte a terroristas e ditaduras, eleições fraudadas”.
A postagem, divulgada em ambiente digital e de amplo alcance, em meio a uma acirrada disputa política, levou o Ministro Alexandre de Moraes, com parecer favorável da Procuradoria Geral da República, a determinar a instauração de inquérito policial pela Polícia Federal para a apuração dos fatos, vez que o parlamentar teria inserido o chefe do Poder Executivo em um contexto narrativo que envolve organizações criminosas internacionais, financiamento ilícito e cooperação com regimes estrangeiros, o que poderia, em tese, configurar crime contra a honra, especialmente calúnia.
Nesse cenário, emerge uma questão jurídica central: em que medida declarações dessa natureza, ainda que inseridas no contexto do debate político — tradicionalmente mais amplo e tolerante —, poderiam ultrapassar o campo da crítica e narrativa legítima para ingressar na esfera da imputação penalmente relevante? A resposta a essa indagação exige a análise criteriosa dos elementos típicos dos crimes contra a honra, bem como da necessária ponderação com a garantia constitucional da liberdade de expressão e manifestação do pensamento.
É justamente a partir dessa tensão — entre liberdade política e tutela da honra — que se desenvolve o presente estudo, buscando delimitar os contornos jurídicos da conduta em exame e verificar a efetiva incidência, ou não, do Direito Penal ao caso concreto.
Vamos lá.
Primeiramente, o texto veiculado pelo senador não imputa a prática de qualquer ilícito penal a Luiz Inácio Lula da Silva, limitando-se a afirmar, em caráter meramente hipotético, que, após a prisão de Nicolás Maduro, o presidente brasileiro “seria delatado”, o que configura simples conjectura, mera suposição.
Em seguida, menciona-se o possível fim do Foro de São Paulo. Pelo texto, não é possível aferir se tal circunstância decorreria da prisão de Maduro ou de sua eventual delação contra Lula, permanecendo, novamente, no campo da suposição.
Por fim, a postagem faz referência ao Foro de São Paulo — organização política que reúne partidos e movimentos de esquerda da América Latina e Caribe —, sugerindo, em tom crítico, que alguns de seus integrantes estariam envolvidos com organizações criminosas voltadas a práticas ilícitas, como tráfico internacional de armas e drogas, lavagem de dinheiro e fraudes eleitorais. No contexto do que foi escrito, percebe-se tratar de mero juízo político generalizado e não de imputação individualizada de fatos criminosos a pessoa determinada.
Note-se, portanto, que não há imputação, direta ou indireta, de fato certo e determinado, mas apenas narrativas conjecturais e críticas de natureza política acerca da relação de Lula com essa organização, composta por partidos políticos, movimentos sociais, organizações sindicais e grupos políticos, todos de esquerda, em que alguns dos integrantes participariam de organizações criminosas em seus países de origem, onde as eleições inexistem ou são fraudadas.
Outra questão que tem sido amplamente noticiada é que o senador estaria acobertado pela chamada imunidade material, ou seja, que poderia falar o que quisesse sem que tal conduta pudesse implicar a prática de crime de opinião.
No entanto, no meu entender, não é bem assim, não possuindo essa indenidade o alcance pretendido.
Para que o parlamentar possa bem exercer o seu papel de representante da sociedade livre de pressões, a Constituição Federal lhe outorga imunidades de natureza material ou substantiva, denominada imunidade absoluta, e formal ou processual, denominada imunidade relativa.
No que tange à imunidade material, os membros do Congresso Nacional são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos emitidos em razão do exercício do mandato (art. 53, caput, da CF). Trata-se dos chamados delitos de opinião ou de palavra, como os crimes contra a honra, apologia ao crime etc.
Em razão da imunidade material não poderá ser proposta contra o parlamentar ação penal ou civil de reparação de danos, desde que as opiniões, palavras e votos sejam proferidas no desempenho das funções parlamentares, dentro ou fora do Congresso Nacional. Mesmo as manifestações feitas fora do exercício estrito do mandato, mas em razão dele, estão protegidas pela imunidade.
Por outro lado, há entendimento de que a imunidade material, diante da nova redação dada ao art. 53, caput, da CF, é absoluta, atingindo a toda e qualquer manifestação do parlamentar, mesmo que não relacionada com o exercício de suas funções. Isso porque o artigo fala em “quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.
Com o devido respeito, não podemos concordar com esse posicionamento, porque a imunidade não pode servir de manto protetor para ofensas pessoais sem relação com as funções parlamentares. Ela visa, sim, resguardar o livre exercício do mandato e a própria democracia.
O direito à preservação da intimidade, da imagem e da honra são direitos fundamentais de toda pessoa, tanto que a Magna Carta prevê a possibilidade de reparação material e moral para quem os ferir (art. 5º, X, da CF). E o Código Penal pune os crimes contra a honra, tipificando a calúnia (art.138), a difamação (art. 139) e a injúria (art. 140).
Por isso, não pode a Constituição Federal dar carta branca para que o parlamentar fira a honra e a imagem de quem quer seja, com frases ou escritos desassociados do exercício da função parlamentar, cuja indenidade material não pode ser empregada para o acobertamento de práticas ilícitas.
Ofender a honra de outro parlamentar ou de qualquer outra pessoa pelo simples fato de querer fazê-lo e sem nenhuma relação com suas funções, isto é, sem nenhum benefício para a democracia, é conduta que não pode ser tolerada pelo direito.
Responder apenas perante a Casa respectiva por falta funcional, como alguns defendem, não protege adequadamente os bens jurídicos intimidade, imagem e honra, mormente porque sabemos que se trata de julgamento político e, a depender de quem seja o parlamentar e partido a que pertença, nem sempre haverá a aplicação de punição necessária e adequada.
Parece-me, porém, que, na hipótese, o senador estava a exercer suas funções parlamentares ao fazer uma narrativa e crítica legítimas, malgrado incisivas, à atuação do presidente da República, que sempre manteve laços estreitos com o ditador Nicolás Maduro, preso nos Estados Unidos da América por fazer parte de uma organização criminosa transnacional voltada ao tráfico de drogas, bem como com outras ditaduras caribenhas, como a cubana, notória violadora de direitos humanos.
Muito embora não haja nenhuma prova concreta do envolvimento de Lula com essa organização criminosa ou com outra qualquer, houve, no meio do embate político, uma suposição e não uma afirmação, de que ele seria delatado por Nicolás Maduro. Ocorre que não se trata da imputação de um fato certo e determinado da prática de algum delito, mas de uma narrativa e crítica veemente à ligação estreita de Lula com o governo de Maduro e com o próprio ditador, de conhecimento notório.
Superada essa questão, teria o senador cometido crime contra a honra? Se positivo, qual o crime que teria sido praticado?
Há basicamente três espécies de crimes contra a honra: a calúnia, a difamação e a injúria. Os dois primeiros atingem a honra objetiva do ofendido, ao passo que o último a honra subjetiva.
A honra subjetiva nada mais é do que cada um pensa de si mesmo, levando-se em consideração seus atributos físicos, morais, intelectuais e outros, concernentes à pessoa humana, ou seja, a dignidade e o decoro. Já a objetiva, é o que a sociedade pensa do sujeito, no que é pertinente a seus atributos físicos, morais, intelectuais e outros, correlatos, isto é, sua reputação.
A calúnia basicamente é a imputação falsa da prática de um crime determinado (art. 138 do CP).
A calúnia é o mais grave dos delitos contra a honra, pois é imputado a alguém não apenas o cometimento de fato ofensivo à sua reputação ou de qualidade negativa, mas a prática de fato determinado, definido na lei penal como sendo crime. Em face disso, a lei permitiu, em regra, a exceção da verdade, vez que interessa à ordem pública o esclarecimento dos fatos alegados.
A falsidade da imputação é elemento constitutivo do tipo penal (elemento normativo do tipo). Se verdadeira a imputação, não haverá a adequação típica, embora, em alguns casos, a verdade não possa ser processualmente demonstrada (§ 3º, do art. 138 do CP). Nas situações previstas nesse parágrafo a lei não permite a exceção da verdade, sendo que o agente será punido mesmo que o fato imputado for verdadeiro, uma vez que a prova da verdade não poderá ser produzida. E uma das hipóteses em que a lei não admite a exceção da verdade é justamente quando a calúnia é cometida contra o presidente da República (art. 138, § 3º, II, do CP).
O dolo de caluniar exige o conhecimento da falsidade da afirmação feita ou, pelo menos, a dúvida quanto a ela, que caracterizará o dolo eventual.
O objeto da falsa imputação poderá recair sobre o fato em si (que não ocorreu) ou sobre a autoria do fato criminoso (que não foi praticado pelo ofendido, embora tenha ocorrido).
O fato atribuído deve ser definido como crime pela legislação penal vigente, não bastando a imputação de contravenção ou de ato imoral, que poderá constituir difamação (art. 139 do CP). Basta para a caracterização da calúnia a imputação suficientemente clara para individualizar um crime determinado. Exige-se, igualmente, que a imputação seja feita a pessoa certa e determinada. Exemplificando, insultar alguém chamando de ladrão não constitui calúnia, mas injúria (art. 140 do CP). Por outro lado, dizer falsamente que fulano no dia tal, às tantas horas, furtou um automóvel de tal marca, pertencente a sicrano, ensejará a calúnia.
O ânimo de narrar, de corrigir, de defender, de brincar, de criticar, ou qualquer outro que não importe na intenção de ofender a honra objetiva, exclui o elemento subjetivo do tipo e, consequentemente, a tipicidade penal. Exige-se, portanto, a finalidade especial de ofender a honra alheia (elemento subjetivo do tipo), sem a qual o fato será atípico.
A difamação, crime previsto no artigo 139 do Código Penal, nada mais é do que imputação de fato certo e determinado a pessoa física ou jurídica, que ofenda a sua reputação. A conduta atinge diretamente a imagem que a pessoa tem perante a sociedade.
Não se trata de ofensa à dignidade ou ao decoro do ofendido, que caracterizará injúria, ou da falsa imputação de fato definido como crime, que constituirá calúnia. Temos no delito em apreço a imputação de fato certo e determinado ofensivo à reputação da vítima. Exemplificando, afirmando o agente para terceira pessoa, com o intuito de ofender, que a vítima em determinado dia, horário e local foi vista por ele mantendo relacionamento sexual com outra mulher, que não a esposa, caracteriza difamação, ao passo que dizer de forma vaga que a vítima é adúltera, com intenção de ofendê-la, constitui injúria.
Não importa, em regra, se o fato é verdadeiro ou não, bastando que seja apto a denegrir a reputação que a pessoa goza, independentemente de que isso venha ocorrer (crime formal). Basta, portanto, que o agente tenha intenção de denegrir a honra objetiva alheia (elemento subjetivo do tipo).
Do mesmo modo que a calúnia, o ânimo de narrar, de corrigir, de defender, de brincar, de criticar, ou qualquer outro que não importe a intenção de ofender a reputação, exclui o elemento subjetivo do tipo e, consequentemente, a tipicidade penal.
Em regra, a difamação não admite a exceção da verdade, pois, mesmo que o fato seja verdadeiro, não é lícito a alguém proclamá-lo aos quatro ventos. Todavia, quando se trata de ofensa relativa ao exercício funcional do funcionário público, a lei admite a exceção da verdade. Isso, porque interessa ao Estado que eventual falta funcional seja apurada para o bom desempenho da administração pública. Com efeito, provado que o fato realmente ocorreu, a tipicidade perdura, mas a ilicitude é excluída, ensejando a absolvição do agente por não ter cometido o crime. Há, inclusive, nesta hipótese, juristas que defendem que a própria tipicidade legal é excluída ao ser demonstrar que o fato realmente ocorreu, o que, do mesmo modo, afasta o crime.
Por fim, temos o delito de injúria, descrito no artigo 140 do Código Penal.
Diferentemente do que ocorre na calúnia e na difamação, é atingida a honra subjetiva do ofendido, ou seja, a imagem que cada um tem de si mesmo acerca de seus atributos pessoais.
A imputação é de algo vago e impreciso, como, quando alguém é chamado de “imbecil”, de “desonesto” ou de “ladrão”.
Na injúria, não há imputação de fato, mas de qualidade negativa ao ofendido.
Injuriar é ferir os atributos pessoais de alguém. A pessoa é ofendida não porque terceiro toma conhecimento da imputação, mas por essa em si mesma. O simples conhecimento por parte da vítima já é suficiente para ofendê-la.
Trata-se de crime doloso em que é exigida a especial intenção de ofender a honra subjetiva alheia (elemento subjetivo do tipo). Mesmo a brincadeira pode eventualmente atingir e ferir a dignidade ou o decoro de alguém. Todavia, se não houver a intenção de ofender, mas apenas a de brincar, de criticar, de narrar um fato, de defender etc., não ocorrerá o delito por ausência do elemento subjetivo do tipo.
Não é cabível a exceção da verdade, pois a ninguém é dado ferir a dignidade ou o decoro alheio, mesmo que a imputação seja verdadeira. Aliás, provar que a pessoa realmente tem uma qualidade negativa só irá ferir ainda mais a sua honra subjetiva sem nenhum propósito legal e justo.
E no que concerne à publicação feita pelo senador Flávio Bolsonaro de que Lula seria delatado, há, em tese, delito contra a honra?
Defendo que não e explicarei o porquê de forma técnica.
Todo delito de opinião deve possuir a finalidade criminosa, ou seja, de descumprir a lei de modo que se adeque a uma norma penal incriminadora que a puna, como os crimes contra a honra.
A simples crítica, narrativa de fatos, debate de ideias, insatisfação com alguma coisa, intenção de corrigir, de brincar ou de se defender, não são condutas típicas penalmente, estando acobertadas pelo direito constitucional de livremente se expressar e de manifestar o pensamento (art. 5º, IV, da CF).
Qualquer crime contra a honra possui o elemento subjetivo do tipo específico de caluniar, de difamar ou de injuriar pessoa determinada, não bastando a mera conduta objetiva que se adeque a um tipo penal.
Não basta, portanto, a tipicidade formal, havendo necessidade do elemento subjetivo do tipo próprio dos crimes contra a honra.
Por isso, o denominado “animus criticandi” (intenção de criticar) e o “animus narrandi” (intenção de narrar) afastam o crime contra a honra, tornando o fato atípico. Exceção quando evidente a intenção de ofender de modo travestido de crítica ou narrativa, que está longe de ter ocorrido, tanto que dito em contexto de acirrada disputa política e no legítimo exercício da função parlamentar.
Lembro, ainda, que a pessoa pública, como é o presidente da República, torna-se mais suscetível a críticas e a invasão da intimidade e da imagem. Aquele que se importa com meras críticas, sobretudo em contexto pré-eleitoral, não pode galgar cargo de relevo, que o colocará como vitrine, seja para o bem ou para o mal.
Segundo se noticiou, a investigação teria sido instaurada para apurar se o senador praticou o crime de calúnia, que exige fato determinado (que configure crime) e não uma mera afirmação vaga, que, em tese, poderia caracterizar injúria, que atinge a dignidade ou o decoro de alguém.
No caso em análise, a afirmação revela-se vaga e imprecisa, consistindo, na realidade, em mera suposição de que Lula viria a ser delatado por Nicolás Maduro, preso e acusado de ser líder de uma poderosa organização criminosa transnacional voltada ao tráfico de drogas, considerada, inclusive, organização terrorista pelos Estados Unidos da América. Ausente, contudo, a imputação de fato certo, determinado e tipificado como crime, elemento indispensável à configuração da calúnia (art. 138 do Código Penal). Trata-se, quando muito, de juízo de valor ou insinuação genérica, que, se presente o dolo específico de ofender, pode subsumir-se ao tipo penal de injúria (art. 140 do CP), por atingir a honra subjetiva do indivíduo (dignidade ou decoro). Situação análoga ocorre em expressões como “quadrilheiro” ou “amigo de ditador”, as quais, desprovidas de narrativa fática concreta, não configuram imputação de fato criminoso, mas apenas qualificações pejorativas incapazes, por si sós, de caracterizar o delito de calúnia, podendo, desde que presente a intenção de ofender, caracterizar o delito de injúria.
Evidente que, para ser proposta uma ação penal, no caso de ser afastada a imunidade material, será apurado em qual ou quais dos tipos penais seriam enquadradas as condutas e se houve a intenção de ofender, sem a qual o fato será atípico.
À luz do que foi noticiado e em juízo preliminar, é pouco provável que seja promovida uma ação penal, haja vista a atipicidade do fato, isto é, a não configuração de qualquer crime contra a honra.
Em ano eleitoral, impõe-se redobrada cautela na utilização do Direito, a fim de evitar sua instrumentalização como mecanismo de perseguição política ou ideológica, especialmente em contextos de acentuada polarização, aptos a favorecer indevidamente determinado candidato em detrimento de outro, pouco importando quais sejam. A utilização do “lawfare”, que, por si só, já é inaceitável, abusiva e ilícita, revela-se ainda mais grave nesse cenário, por comprometer a paridade de armas e a isonomia entre os candidatos, valores que constituem pilares essenciais de qualquer regime democrático.
Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
