A controvérsia sobre a notícia falsa de que Flávio Bolsonaro e sua família pretendiam retirar de Nossa Senhora Aparecida o título de Padroeira do Brasil expôs dois problemas graves: a utilização política de uma mentira e o desrespeito às regras processuais justamente por integrantes da Corte responsável por guardar a Constituição Federal.
Flávio Dino liberou publicações alcançadas pela determinação de André Mendonça, proferida no exercício da jurisdição eleitoral. Posteriormente, Luiz Fux suspendeu os efeitos dessa decisão, restabelecendo provisoriamente as ordens de remoção até o pronunciamento do Plenário do STF. Concordo com o resultado alcançado por Fux, mas isso não impede a crítica ao procedimento empregado.
Dino apreciou o pedido de Antonio Tabet dentro de reclamação que envolvia outro interessado, outros fatos e outro ato judicial. A semelhança entre discussões sobre liberdade de expressão não autoriza transformar processo anteriormente distribuído em porta de entrada para novas pretensões dirigidas a um relator já conhecido. A meu ver, esse proceder infringiu as regras regimentais de distribuição e a garantia do juiz natural.
A reclamação constitucional destina-se a preservar a competência do Tribunal e a garantir a autoridade de suas decisões. Não constitui, portanto, recurso ordinário para rever decisões judiciais. Quando fundada no descumprimento de precedente vinculante, exige demonstração de que a decisão impugnada contrariou seu conteúdo específico, requisito denominado aderência estrita pela doutrina e jurisprudência. Não basta que ambos tratem de liberdade de expressão, ou seja, de mera pertinência temática. No caso, seria necessário demonstrar que os precedentes sobre crítica e sátira invocados na reclamação sob a relatoria de Dino impediam a remoção das publicações que a Justiça Eleitoral considerou veicular fatos falsos capazes de influenciar o eleitorado. Sem essa demonstração, a reclamação passa a funcionar como recurso genérico destinado a rediscutir a decisão eleitoral, finalidade para a qual não foi concebida
Não é possível ao autor de uma ação escolher o magistrado que irá julgá-la. A mera afinidade temática com processos já distribuídos não autoriza a apresentação de nova reclamação constitucional no bojo desses autos. Para justificar a prevenção do relator pela conexão prevista no Regimento Interno do STF, é necessário demonstrar comunhão de pedido ou de causa de pedir entre as ações. Não basta que ambas discutam liberdade de expressão ou invoquem os mesmos precedentes. Sem esse vínculo concreto, a nova pretensão deve ser autuada separadamente e submetida à livre distribuição, preservando-se a garantia do juiz natural.
Também não há continência que justifique a prevenção. No processo civil, ela exige identidade de partes e de causa de pedir, sendo o pedido de uma ação mais amplo e abrangendo o da outra. No caso, as pretensões envolvem interessados, fatos e atos judiciais distintos, sem que uma contenha a outra. A mera invocação dos mesmos precedentes sobre liberdade de expressão não configura conexão nem continência e, portanto, não autoriza afastar a livre distribuição.
Conscientemente ou não quanto às consequências de sua decisão, Dino liberou publicações que são criminosas, por violarem o artigo 323 do Código Eleitoral.
O delito consiste em divulgar, na propaganda eleitoral ou durante a campanha, fatos que o agente sabe serem inverídicos sobre partidos ou candidatos e capazes de influenciar o eleitorado. Não exige que a mentira determine o resultado da eleição. Também não depende necessariamente da indicação expressa do nome do candidato, desde que ele seja objetivamente identificável pelo contexto. Contudo, a falsidade da informação não basta: é indispensável demonstrar que o divulgador a conhecia e que o fato tenha potencial de influir no resultado do pleito eleitoral. A utilização da internet ou de redes sociais aumenta a pena de um terço até a metade pelo fato de o dano causado à lisura e à segurança do processo eleitoral ser significativamente maior.
Há também a possibilidade da ocorrência de outro delito com o nome jurídico de incitação ao crime, previsto no artigo 286, “caput”, do Código Penal. Quem estimula publicamente outras pessoas a disseminarem uma notícia que sabe falsa, em circunstâncias que preencham os requisitos do delito eleitoral, incorrerá nessa infração. É necessário que o incentivo seja dirigido à prática de conduta criminosa determinada e percebida por indeterminado número de pessoas (crime de perigo coletivo), e não apenas ao compartilhamento de opinião ou crítica. A consumação independe de alguém atender ao chamado por se tratar de crime formal e de perigo abstrato. Já escrevi artigo analisando esses dois delitos e sua aplicação ao episódio (link ao final do texto).
Fux, porém, também ultrapassou os limites regimentais ao suspender individualmente a decisão de outro ministro. A impugnação deveria observar a via própria, com possibilidade de retratação pelo relator e julgamento pelo colegiado competente. O agravo regimental está previsto no artigo 317 do Regimento Interno. A urgência e a justiça do resultado não criam competência revisora individual. Além desse proceder, seria possível acionar o presidente da Corte para que fizesse valer o regimento interno e determinasse o desentranhamento da petição de reclamação e sua distribuição livre, em observância ao princípio do juiz natural.
Ademais, conforme noticiado, Fux também foi provocado mediante pedido incidental em outro processo já em tramitação. Criticar o direcionamento da pretensão a Dino e aceitar expediente semelhante para neutralizar sua decisão revela uma contradição que precisa ser enfrentada. Uma infração regimental não se corrige com outra.
Enquanto a decisão de Dino permanece suspensa, deixa de fornecer respaldo judicial à utilização política dessa mentira criminosa. A remoção impede sua circulação nas redes sociais e reduz o risco de interferência na vontade dos eleitores.
É inaceitável o uso político da Suprema Corte, conduta essa que deveria merecer repulsa por todos os operadores do direito e punição para aqueles que assim ajam, afrontando o momento mais marcante da democracia: a eleição.
O potencial eleitoral de uma notícia falsa desse tipo em país majoritariamente católico é enorme, podendo alterar o resultado de uma eleição, mormente quando as pesquisam apontam resultado muito apertado entre os dois principais candidatos à presidência da República.
É indispensável que o Plenário da Corte julgue prontamente a controvérsia, examinando tanto os limites da liberdade de expressão quanto a regularidade dos procedimentos adotados por Dino e Fux. O Supremo precisa assegurar que o combate à mentira eleitoral ocorra com respeito à competência, ao juiz natural e à colegialidade. Quando seus integrantes atropelam essas garantias, ainda que para alcançar um resultado justo, enfraquecem a segurança jurídica e a confiança na própria Justiça.
Muito embora a justiça tenha sido restabelecida, não posso concordar com o atropelo aos procedimentos. Tudo isso teria sido evitado se o direito houvesse sido corretamente interpretado e aplicado sem qualquer tipo de viés ideológico ou partidário.
O Supremo Tribunal Federal tem de voltar a ser a Corte de outrora, respeitada pela imensa maioria dos brasileiros. A desconfiança nas instituições coloca em risco o Estado Democrático de Direito, além de trazer sensação de insegurança à população, que não acreditará em todo sistema judicial, não obstante ser composto por milhares de magistrados e membros do Ministério Público dignos e probos, que atuam acima de qualquer suspeita.
Links de artigos sobre o assunto:
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/nossa-senhora-aparecida-fake-news-e-as-eleicoes/7411266704
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Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicados pela Editora Juruá.
