Do Santo Ofício da Inquisição ao 8 de janeiro: o retorno de práticas inquisitoriais em pleno Estado Democrático de Direito? – por Cesar Dario

A história possui uma característica interessante: muitas vezes muda os personagens, os instrumentos e as justificativas, mas conserva determinados métodos.

Há muitos anos, durante meu mestrado na PUC/SP, quando ainda estudava a obra “A Inquisição em seu Mundo”, do saudoso Professor João Bernardino Gonzaga, chamou-me a atenção o procedimento empregado pelo Tribunal do Santo Ofício da Inquisição.

E, de alguns anos para cá, alguns acontecimentos no mundo do direito me chamaram a atenção. Por isso, resolvi escrever este artigo imbuído de propósito eminentemente técnico, sem a menor intenção de ofender quem quer que seja, mas apenas de analisar fatos e o direito objetivamente.

Desde logo, peço escusas pelo extenso texto, mas, por mais que tenha tentado ser objetivo, não foi possível. Sobre todos os temas aqui tratados, tenho diversos artigos escritos que estão na Rede, bastando pesquisar.

Evidente que não pretendo afirmar que o Brasil contemporâneo vive uma Inquisição nos moldes medievais. Seria uma comparação historicamente incorreta e intelectualmente desonesta. Não existem fogueiras, torturas legalmente autorizadas, confisco generalizado dos bens dos hereges ou tribunais religiosos destinados a preservar a ortodoxia da fé católica.

Os tempos são outros.

No entanto, quando deixamos de lado as diferenças históricas e analisamos o método processual empregado, algumas semelhanças são, no mínimo, inquietantes.

E é justamente este o objeto deste artigo.

Não pretendo comparar pessoas, instituições ou épocas, mas métodos de persecução. E, principalmente, verificar até que ponto características inerentes ao sistema inquisitivo, que imaginávamos superadas pelo moderno processo penal acusatório, podem reaparecer com nova roupagem em pleno século XXI.

Vamos lá.

O sistema inquisitivo

A Inquisição se iniciou no século XII e perdurou até o século XIX. Era uma forma de impor a ideologia católica e até mesmo enriquecer a Igreja, haja vista o confisco dos bens dos hereges.

A Igreja se preocupava com o avanço de outras religiões, cultos e seitas. Por esse motivo, sentia-se ameaçada e, decerto, não queria perder seu poder e, ainda, poderia tirar algum proveito disso quando confiscava terras e bens dos acusados, dos que realizaram algum tipo de “acordo” ou dos condenados por heresia, que, em regra, perdiam seus bens.

Bastava àquelas pessoas acusadas de serem hereges que abdicassem de seus cultos, ou que ao menos fingissem aceitar a Igreja, para não serem mortas. Porém, preferiam morrer a negar sua religiosidade, o que demonstra o quanto se apegavam à religião e o pequeno valor que davam ao próprio sofrimento e à vida.

Naqueles séculos, era inconcebível falar em liberdade religiosa. A religião das pessoas deveria ser a oficial do Estado. E outras religiões também massacravam aqueles que professassem o catolicismo.

Por isso, viam os hereges como revolucionários, que deveriam ser combatidos para não destruírem o sistema (Igreja). Aliás, era o Governo e o próprio povo que muitas vezes exigiam punição para os hereges. Tanto que o povo nunca atacou a Inquisição. Pelo contrário, aceitava-a como algo normal, não diferente da polícia de nossa época.

O método de julgamento do Santo Ofício era, em regra, o inquisitivo. Assim, não havia defesa e, se houvesse, era engessada. O juiz acusava, colhia as provas e julgava. O processo era secreto e o acusado não sabia o nome do delator, das testemunhas e não tinha acesso às provas contra si produzidas.

O processo, normalmente inquisitivo, poderia ser transformado em acusatório caso uma pessoa delatasse alguém do povo e se dispusesse a provar a alegação. Essa pessoa era alertada sobre as penas de talião no caso de falso testemunho. Ou seja, poderia sofrer a mesma pena que pretendia para o outro. Por essa razão, esse sistema caiu logo em desuso.

O juiz não era apenas aquele que, imparcialmente, julgava uma acusação formulada. Ele participava ativamente da apuração, colhia provas, interrogava, investigava e, ao final, julgava. Ou seja, havia a concentração de poderes em uma só pessoa.

Não se tratava propriamente de um magistrado, mas de um juiz inquisidor, membro da Igreja, dotado de poderes praticamente absolutos, outorgados, em uma das vertentes religiosas, pelo Papa. Era empregado o direito canônico da época, muito diferente do atual.

Não havia a divisão clara entre acusar, defender e julgar que caracteriza o moderno sistema acusatório. Note-se que ainda hoje se emprega a denominação de sistema inquisitivo em que essas funções, que devem ser exercidas por pessoas diversas com atribuições próprias, recaem sobre uma só pessoa.

Evidentemente, naquele tempo havia algo muito mais grave: admitia-se a tortura.

Outra característica marcante do sistema inquisitivo era o segredo.

O acusado, na maioria das vezes, não conhecia integralmente a acusação que lhe era imputada, a identidade de quem o havia delatado ou mesmo todas as provas produzidas. Sabia apenas que teria de depor perante o Santo Ofício sem que tivesse conhecimento integral da acusação. Decerto, não tinha como se defender. Nem é preciso dizer que, em praticamente todos os casos, não havia advogado e muito menos ampla defesa e contraditório, atributos típicos do devido processo legal.

Absolutamente toda aquela máquina tinha um objetivo principal: obter a confissão para a redenção dos pecados do acusado considerado herege, que sempre era mantido preso. Fica evidente, assim, que não havia presunção de inocência. Partia-se do pressuposto de que o acusado era mesmo herege e todas as provas seriam produzidas para que a imputação fosse demonstrada.

Até poderia ser nomeado um defensor para o acusado, que deveria ser um católico fervoroso. No entanto, o defensor pouco ou nada poderia fazer porque a finalidade não era apenas a apuração de um fato (heresia), mas, precipuamente, fazer com que o acusado se arrependesse e aceitasse a Igreja, caso fosse culpado. E a missão do advogado era auxiliar o juiz inquisidor na salvação daquela alma.

A confissão era considerada a prova por excelência. Não apenas demonstraria a culpa, como representaria o arrependimento do acusado e a possibilidade de sua regeneração.

Por isso, se o investigado insistisse em afirmar sua inocência diante dos elementos que o Tribunal entendesse existentes, permaneceria preso enquanto prosseguiam as investigações. Durante esse período, era visitado e persuadido a confessar.

Somente quando não era possível catequizar os infiéis é que a Igreja passava à punição, isso para preservar a comunidade de um elemento nocivo. Quando o acusado se arrependesse, o inquisidor deixava de ser juiz e exercia a função de sacerdote, aplicando-lhe as penitências da Igreja. Porém, quando o acusado se mostrava intransigente e era considerado culpado, ele era entregue à Justiça Comum para receber a punição conforme suas leis.

As penitências aplicadas pela Igreja eram muito menos cruéis do que as penas aplicadas pela Justiça Comum. Podiam ser simples orações, frequência obrigatória às missas, flagelos, multas, peregrinações etc. Nem se comparavam com as punições seculares.

A mais severa das penas aplicadas pela Igreja era a de prisão. Visava não ao castigo, mas à reflexão sobre seus pecados e a que deixasse de exercer influência sobre o rebanho cristão. Existia um regime menos rígido (largo), com certa liberdade, e o mais rígido (estrito), em que a privação da liberdade era absoluta, ficando o preso acorrentado. Podia ser aplicado o regime de “pão e água”, para o arrependimento dos crimes e obtenção do perdão. Essa pena deveria ser perpétua, mas às vezes era aplicada por certo tempo, havendo a possibilidade de abrandamento.

A pena capital não era aplicada pela Igreja. Ocorre que, em determinados casos, ela abdicava de cuidar do caso e o entregava ao braço secular (autoridades civis) para a aplicação da sanção máxima. Embora muito se fale da fogueira, acreditam alguns historiadores que ela não era tão frequente como se apresenta.

A fogueira era destinada aos hereges impenitentes, que preferiam a morte a confessar e se arrepender. Como eles não aceitavam a Igreja, deixavam de pertencer a ela e não mereciam sua proteção. Eram excomungados e entregues ao Estado. Para este, o condenado era um revolucionário perigoso e inimigo do Estado. Por isso, com fins utilitários, merecia a eliminação. Até a última hora, o infiel poderia se arrepender e a Igreja retomaria sua competência, aplicando-lhe suas penitências, no caso, a pena de prisão. A pena de morte pela fogueira aos hereges foi instituída pelo Imperador Frederico II, na Constituição de 1224.

Aos hereges relapsos, ou seja, os arrependidos, mas que voltavam à heresia, inicialmente não era aplicada a pena capital. Mas, como eles continuavam a professar a heresia, mesmo nas prisões, passaram a ser entregues ao braço secular para a aplicação da pena capital. Porém, era-lhes facultada a absolvição sacramental e a eucaristia.

Mesmo os mortos poderiam ter seus cadáveres queimados quando era descoberto que foram hereges. E isso era feito publicamente mediante macabro cortejo.

Havia duas medidas patrimoniais acessórias que poderiam acompanhar a pena de morte: o confisco dos bens e a destruição da casa do condenado. Ocorria variação quanto à destinação dos bens, podendo ir para o Fisco, para o Estado, para o custeio das despesas da Inquisição e diretamente para ela.

Não existe comparação possível entre essa prática bárbara e aquilo que ocorre atualmente em nosso país.

Mas o que interessa para o raciocínio que proponho não é a identidade dos meios empregados. É a lógica existente por detrás deles.

Prende-se, pressiona-se, oferece-se uma saída menos gravosa e procura-se obter a confissão ou a colaboração daquele que está submetido ao poder estatal. Muitas vezes, essa conduta pode levar à tortura psicológica, que não deixa de ser espécie de tortura, vedada constitucional e legalmente, podendo, até mesmo, caracterizar crime de tortura e de abuso de autoridade.

Mudaram os instrumentos.

A pergunta é se desapareceu completamente o método.

Do sistema inquisitivo ao sistema acusatório

A evolução civilizatória do processo penal caminhou justamente no sentido contrário ao sistema inquisitivo.

Atualmente, nosso sistema processual é o acusatório, expressamente previsto no art. 3º-A do Código de Processo Penal, que diz:

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Pelo sistema acusatório de processo, existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o Poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e pela solução dos conflitos entre o Estado e o particular. As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício (“ne procedat judex ex officio”) e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 593727/MG – Rel. Min. Cezar Peluso – Tribunal Pleno – j. em 14.05.2015).

Com efeito, depreende-se desse sistema que o juiz não é investigador e muito menos acusador. Ele não procura provas para confirmar uma hipótese acusatória criada por ele próprio; ele simplesmente julga. Ele parte de fatos para se chegar ao autor e não do autor para os fatos, atendo-se ao princípio da presunção de inocência, também chamado de não culpabilidade.

É justamente por isso que nossa Constituição assegura o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e o juiz natural.

E o artigo 3º-A do Código de Processo Penal tornou ainda mais explícita essa opção ao estabelecer que o processo penal possui estrutura acusatória, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação.

Trocando em miúdos: em um sistema acusatório não existe a figura do juiz investigador.

O magistrado que investiga e decreta medidas cautelares até mesmo de ofício, por mais que se esforce, terá contaminado seu entendimento sobre os fatos e passará a ter interesse no desfecho do processo. Nessa hipótese, começa a desaparecer a linha divisória que separa o sistema acusatório do inquisitivo.

E é justamente neste ponto que o paralelo histórico começa a incomodar.

A investigação conduzida pelo próprio Judiciário

Desde sua criação, critico veementemente a instauração do famigerado “inquérito judicial das fake news”, mais conhecido como inquérito do fim do mundo, apelido que lhe foi dado pelo então Ministro Marco Aurélio, decano do Supremo Tribunal Federal, voto vencido no que tange à sua manifesta inconstitucionalidade.

O controvertido inquérito judicial, que inicialmente passou a investigar supostos crimes contra a honra, ameaças e denunciação caluniosa contra os próprios ministros do STF e seus familiares, bem como notícias falsas (fake news), instaurado de ofício e sem sorteio de relator (distribuição), sem fatos determinados, que serão apurados a conta-gotas e à medida que forem surgindo, em flagrante atentado à competência constitucional e violando o princípio do juiz natural e o sistema acusatório de processo, tem como fundamento o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A partir dele, surgiram outras investigações relacionadas à proteção das instituições democráticas, inclusive procedimentos que acabaram alcançando fatos relacionados aos acontecimentos de 8 de janeiro.

Escrevi diversos artigos, dei entrevistas, participei de lives e até mesmo fui ouvido em CPIs, demonstrando, segundo meu entender, que se trata de procedimento manifestamente inconstitucional. Não vou ingressar a fundo nesse tema, o que já fiz, e basta pesquisar na Internet para ver meus argumentos.

O que interessa aqui é o método.

No sistema acusatório clássico, alguém investiga, alguém acusa e alguém julga.

No sistema inquisitivo, essas funções se aproximam ou se confundem.

E o problema se torna ainda mais sensível quando integrantes do próprio órgão judicial ou a instituição que integram são apresentados como vítimas dos fatos investigados.

A pergunta é simples: pode a vítima investigar seu próprio agressor e depois julgá-lo?

Não estou tratando das qualidades pessoais de nenhum magistrado.

A questão é objetiva.

As regras de impedimento e suspeição existem justamente porque não basta que o magistrado seja imparcial. Ele deve também oferecer objetivamente garantias de imparcialidade. A Justiça não pode apenas ser imparcial. Deve parecer imparcial.

Quando aquele que se considera atingido participa da investigação, determina diligências e posteriormente integra o órgão julgador, cria-se inevitavelmente um problema que ultrapassa a pessoa do magistrado e alcança a própria legitimidade do julgamento.

Aquele que tem interesse no resultado do julgamento, é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes não é isento para julgar, devendo dar-se por impedido ou suspeito, ou ser assim considerado, para que seja afastado do processo. Com magistrado parcial não se faz justiça, mas justiçamento.

Investigações secretas

Nosso sistema processual permite o sigilo das investigações e do processo, mas veda qualquer tipo de procedimento ou processo secretos.

Qualquer pessoa investigada deve saber o teor da investigação e as provas existentes contra ela, notadamente quando será interrogada, deverá prestar informações por escrito ou oferecer a defesa preliminar. Não podem, assim, as diligências estar constantemente fora do caderno investigatório, a pretexto de não atrapalhar o êxito das investigações.

A respeito do tema, a Excelsa Corte editou a Súmula Vinculante 14, que propicia acesso irrestrito do advogado aos autos de investigação criminal realizada por órgão com competência de polícia judiciária, em que haja interesse de seu representado. Diz a Súmula: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Há de ser observado, porém, que a Súmula Vinculante possibilita acesso somente às provas já documentadas e que façam parte de um procedimento investigatório de órgão com competência de polícia judiciária, quando disserem respeito ao exercício do direito de defesa. Diligências em andamento não são alcançadas pela Súmula Vinculante, ou seja, para ser possível o acesso às provas pelo advogado, elas deverão estar juntadas aos autos do inquérito policial ou de outro procedimento investigativo. Trata-se de interpretação lógica, pois, caso contrário, o conhecimento delas obstaria a correta apuração da infração penal.

Evidentemente, o sigilo investigativo não é, por si só, ilegal.

Há inúmeras investigações que necessitam ser sigilosas para terem sucesso. Interceptações telefônicas, buscas, prisões e outras medidas seriam absolutamente inúteis se previamente conhecidas pelo investigado.

O problema é outro.

Uma coisa é o sigilo externo, necessário para preservar determinada diligência.

Outra, completamente diferente, é o sigilo imposto contra a própria defesa depois de documentada a prova.

A ampla defesa não existe sem conhecimento da acusação e dos elementos probatórios produzidos contra o acusado.

Não se pode defender daquilo que não se conhece.

O processo penal democrático não admite prova secreta contra o réu. Aliás, não se admite nenhuma forma de prova secreta contra ou a favor de quem for.

A defesa deve ter acesso aos elementos já documentados que digam respeito ao exercício de seu direito constitucional, ressalvadas diligências ainda em andamento cuja publicidade possa comprometer sua eficácia.

No Santo Ofício, o acusado desconhecia elementos essenciais da acusação e das provas produzidas.

Séculos depois, causa enorme preocupação qualquer situação em que advogados tenham dificuldade ou sejam impedidos de conhecer integralmente elementos utilizados contra seus clientes.

Pode-se mudar o nome.

Pode-se chamar de sigilo, documento reservado, diligência protegida ou qualquer outra expressão.

Se determinada prova é empregada contra alguém, a defesa precisa conhecê-la e ter oportunidade efetiva de contraditá-la.

Do contrário, a ampla defesa e o contraditório transformam-se em mera ficção e o processo em simulacro de justiça.

A confissão como instrumento de persecução

Talvez uma das maiores semelhanças entre a lógica inquisitorial e determinados acontecimentos recentes esteja na importância conferida à confissão.

No Santo Ofício, confessar significava reconhecer o erro, arrepender-se e obter tratamento menos severo.

Persistir na negativa poderia significar a continuidade da prisão e o agravamento da situação, chegando até mesmo à morte na fogueira do herege impenitente ou relapso após atrozes torturas, lembrando que a pena capital era aplicada pelo Estado (braço secular).

Guardadas todas as enormes diferenças históricas, é impossível não perceber alguma semelhança estrutural com determinados mecanismos contemporâneos.

A colaboração premiada é instrumento absolutamente legítimo e extremamente importante para o combate ao crime organizado.

Já escrevi inúmeras vezes defendendo sua utilização.

Mas existe um requisito sem o qual ela perde sua legitimidade: a voluntariedade.

Colaboração premiada consiste justamente na concessão de benefícios ao investigado ou acusado que voluntariamente auxilia a investigação ou o processo.

Por isso, sempre sustentei que é necessário extremo cuidado para que a prisão ou a ameaça de prisão não sejam empregadas como instrumento de constrangimento para obter uma colaboração.

Prender alguém para fazê-lo delatar não é colaboração premiada.

É coação, podendo caracterizar crime de tortura e abuso de autoridade.

O caso Mauro Cid

E é impossível tratar desse assunto sem mencionar a colaboração premiada do Tenente-Coronel Mauro Cid.

Já escrevi especificamente sobre o tema e sustentei que há sérias dúvidas acerca da voluntariedade de sua colaboração.

Mauro Cid permaneceu preso provisoriamente durante muito tempo, sem acusação formal, e submetido a enorme pressão pessoal e processual antes e durante o desenvolvimento de sua colaboração.

Não é necessário afirmar que tenha ocorrido tortura física — e evidentemente não estou afirmando isso — para que se questione juridicamente a voluntariedade de uma colaboração.

A coação pode ser moral.

A questão técnica é saber se a manifestação de vontade foi efetivamente livre.

Se alguém sabe que permanecerá ou voltará a ser preso caso não colabore e que poderá recuperar sua liberdade se confessar e delatar outras pessoas, surge uma questão inevitável: até que ponto sua vontade continua verdadeiramente livre?

Essa pergunta é ainda mais relevante quando suas declarações passam a constituir elemento importante para a persecução penal de terceiros.

Cansei de dizer e volto a repetir: a colaboração ou delação premiada não é prova absoluta.

Aliás, a própria lei impede condenação baseada exclusivamente nas declarações do colaborador. Nem mesmo medidas cautelares podem ser decretadas e a denúncia recebida se fundadas apenas em uma delação premiada. Sem provas que as corroborem, é um nada jurídico.

É indispensável que os fatos por ele narrados sejam confirmados por provas independentes.

O delator indica o caminho e a prova deve demonstrar que o caminho indicado é verdadeiro. Do contrário, corremos o risco de retornar à velha concepção de que a confissão é a rainha das provas, o que não é há muito tempo.

A confissão isolada, sem nenhuma prova a confirmá-la, não pode ensejar a condenação, tanto que existe um crime denominado autoacusação falsa, previsto no art. 341 do Código Penal, que pune aquele que confessa crime inexistente ou praticado por outrem.

Confessar para obter a liberdade ou um mal menor

O paralelo se torna ainda mais interessante quando examinamos determinados acordos celebrados com pessoas envolvidas nos acontecimentos de 8 de janeiro.

O acordo de não persecução penal é instituto extremamente benéfico e representa importante evolução de nosso processo penal. No entanto, também pressupõe uma decisão consciente do investigado, devidamente assistido por defensor.

O problema surge quando a alternativa concreta colocada diante da pessoa é absolutamente desproporcional.

Imagine-se alguém que sustente não ter praticado os crimes que lhe são imputados, mas observa outras pessoas em situação semelhante sendo condenadas.

Oferece-se, então, uma alternativa.

Confesse e aceite determinadas condições. Assim, não correrá o risco de receber pena semelhante.

Qual é a verdadeira liberdade de escolha existente nessa situação?

Formalmente, há duas alternativas.

Materialmente, talvez haja apenas uma.

É aquilo que popularmente chamamos de escolher entre o mal maior e o mal menor.

E aqui novamente surge interessante paralelo com o antigo “tempo da graça” inquisitorial.

Evidentemente, não são institutos juridicamente equivalentes.

No Santo Ofício, o acusado podia apresentar-se, reconhecer sua culpa, demonstrar arrependimento, cumprir penitências e obter tratamento mais favorável. Ou seja, cuidando-se de heresia, confesse e não correrá o risco de ser torturado e de queimar na fogueira.

No processo penal contemporâneo, o acordo possui natureza jurídica completamente diferente, é celebrado com assistência de defesa técnica e está sujeito a controle judicial.

Essa é uma diferença essencial e precisa ser reconhecida.

Mas a semelhança que pretendo demonstrar está na estrutura psicológica da escolha: reconheça a culpa e receberá tratamento mais brando; persista afirmando sua inocência e correrá o risco de sofrer consequência muito mais grave. Isto é, confesse e não será processado, cumprindo apenas algumas medidas punitivas e permanecendo primário. Clame pela inocência e sua condenação é quase certa, como a de todas as outras pessoas, já que as acusações são genéricas e sem individualização das condutas.

É evidente que boa parte daquelas pessoas que se encontrava acampada defronte ao quartel optou pelo mal menor, e a maioria daqueles que resolveram perseverar e não confessar algo que não fizeram foi processada e condenada.

Quanto maior a diferença entre as duas alternativas, mais importante se torna questionar a verdadeira liberdade existente na escolha.

A punição “de baciada”

Outra questão que sempre me causou enorme preocupação nos acontecimentos de 8 de janeiro foi a necessária individualização das condutas.

Cumpre-me salientar algo básico no direito penal: não se punem multidões. A punição é individual e voltada a pessoas.

Uma das coisas que sempre ensinei é que não se faz possível a punição “por baciada”, que chamamos de coletiva. Não é porque uma pessoa dentre muitas cometeu uma infração penal que iremos prender e acusar a todas elas por não termos como identificar o verdadeiro culpado. Urge, nesta hipótese, investigar melhor para individualizar a conduta de cada uma e punir apenas o autor do delito, e não quem apenas estava no local e nada fez. Se isso não for possível, nenhuma delas pode ser acusada e muito menos presa.

O direito penal não pune o particular que se omite e não impede a prática de crime. Somente quem tem o dever jurídico de agir é que possui a obrigação de impedir a produção do resultado. Posso citar, como exemplo, os policiais. Não sou eu quem diz isso, mas o Código Penal, em seu artigo 13, § 2º.

Simplesmente estar ao lado de quem cometeu um delito sem ter dele participado, seja auxiliando, instigando, induzindo ou mesmo previamente o combinando, não enseja a participação nele.

Pretender empregar a teoria dos crimes multitudinários para justificar a ausência de individualização da conduta a fim de punir a todos (de baciada), pouco importando a conduta praticada ou a ausência dela, fere o devido processo legal e o direito penal constitucional.

O crime multitudinário é o cometido pela multidão em tumulto, isto é, pela turba muitas vezes enfurecida, o que é comum nos linchamentos e nas brigas entre torcidas.

Contudo, só será possível condenar a turba pelo mesmo crime quando houver o vínculo psicológico entre os participantes para a prática desse mesmo delito, malgrado algumas pessoas tenham efetivamente realizado os atos executórios (coautores) e outras apenas dele participado, seja induzindo, instigando ou auxiliando materialmente os autores (partícipes), nos exatos termos do que diz o artigo 29 do Código Penal.

Em casos desse tipo, não sendo materialmente possível individualizar a conduta de cada um, como pretenderam o mesmo resultado, a denúncia pode apenas descrever o fato principal e imputar a todos os participantes (coautores e partícipes) o mesmo resultado (naturalístico ou jurídico).

Quando se parte primeiro da ideia de que determinada multidão constitui um grupo de inimigos do Estado e somente depois se procura enquadrar individualmente seus integrantes, há uma perigosa inversão do raciocínio penal.

Nosso direito penal adotou a teoria finalista da ação. Ela parte do pressuposto de que toda conduta humana tem um fim. Não se concebe uma ação sem finalidade. Quando o ser humano age, ele sabe o que está fazendo e qual será a consequência da sua conduta. Não se pode analisar e valorar apenas o resultado para mensurar a sua gravidade. Aquele, v.g., que, por acidente, atropela e mata alguém não pratica ação típica semelhante à daquele que causa o resultado morte voluntariamente. Do mesmo modo, aquele que mata por motivo de relevante valor social comete conduta diferente daquele que mata por vingança. Muito embora o resultado seja o mesmo (morte), a finalidade da conduta foi diversa. Por isso, a importância de se aferir o desvalor da conduta e não apenas a gravidade do resultado.

Trocando em miúdos, sem saber a intenção do sujeito (dolo), ele não pode ser condenado somente pelo resultado produzido. E não se pode condenar a todos pelo mesmo crime sem apurar a intenção de cada um, mesmo que o resultado produzido seja o mesmo. Isso é básico em direito penal e ensinado logo no início do curso de direito.

Vimos exatamente o oposto nas condenações dos Atos de 8 de janeiro em diversos casos. Primeiro se identificou o inimigo e depois se procurou o crime.

O direito penal constitucional funciona exatamente ao contrário. Primeiro se demonstra o fato típico e ilícito praticado por determinada pessoa. Somente depois ela poderá receber uma pena, desde que presente a culpabilidade.

Na Inquisição não era muito diferente. Primeiro se identificava alguém delatado por heresia e depois se buscavam as provas para condená-lo.

Do herege ao inimigo

Talvez aqui esteja a maior aproximação conceitual entre os dois fenômenos.

A Inquisição combatia o herege e não o ato herético isoladamente.

O herege representava um perigo para a unidade da fé e, consequentemente, para a própria organização social daquele período histórico.

O direito penal moderno, ao contrário, é direito penal do fato.

Pune-se alguém pelo que fez e não pelo que pensa ou acredita. Muito menos pelo que poderá fazer ou pelo grupo político ou ideológico a que pertence.

Quando o indivíduo passa a ser visto não como cidadão titular de direitos fundamentais, mas como alguém perigoso ao sistema e que, por isso, merece proteção jurídica reduzida, aproximamo-nos daquilo que Günther Jakobs denominou Direito Penal do Inimigo.

O inimigo deixa de ser tratado integralmente como sujeito de direitos e passa a ser objeto de coação estatal.

As penas deixam de ser adequadamente dosadas e passam a ser aplicadas de forma absolutamente desproporcional.

Por outro lado, as garantias constitucionais são flexibilizadas por não se tratar de um cidadão, mas de um inimigo do Estado, que representa um enorme perigo para a manutenção da ordem.

Pune-se não apenas aquilo que a pessoa fez, mas o que se acredita que pretendia fazer ou poderia fazer.

Para o direito penal do cidadão, a pena visa a reprovação da conduta ilícita e a prevenção (especial e geral); no direito penal do inimigo, a pena é apenas coação, pois objetiva a combater perigos.

E isso é extremamente perigoso e preocupante.

Pode parecer que aplicar o direito desta forma seria excelente para conter a criminalidade, notadamente a organizada. No entanto, até que seja aplicado com finalidades outras, nem sempre republicanas.

As penas e o caráter exemplar

Também merece reflexão o caráter exemplar da punição.

No antigo direito penal, as penas possuíam fortíssimo caráter intimidatório, visando impingir o medo para a manutenção da segurança do Estado e do soberano.

Punir alguém significava também mostrar aos demais o que aconteceria com quem desafiasse o poder constituído. Assim, as penas eram absolutamente desproporcionais e cruéis.

Os autos de fé eram públicos justamente por isso.

No direito contemporâneo, evidentemente, a pena possui fundamentos completamente diferentes e encontra limites constitucionais.

Mas penas extremamente elevadas aplicadas em acontecimentos de natureza política inevitavelmente produzem também um efeito simbólico.

A mensagem ultrapassa o condenado e chega à sociedade. Por isso, a proporcionalidade é tão importante.

Não estou afirmando que quem depredou patrimônio público deva permanecer impune. Muito pelo contrário.

Quem quebrou, destruiu, agrediu, ameaçou ou praticou qualquer outro crime deve ser identificado, processado e, havendo prova acima de qualquer dúvida razoável, condenado proporcionalmente àquilo que efetivamente fez.

Se, de fato, o autor do fato tinha a intenção de praticar crime contra o Estado Democrático, que seja punido pela infração cometida. O que não pode ser aceito é punir a todos pelos mesmos delitos sem que a conduta tenha sido individualizada e identificada sua intenção (dolo).

Não se pode admitir que o direito penal seja transformado em instrumento exemplar de intimidação política, pouco importando qual seja a ideologia dos atingidos.

Entre Justiça e vingança existe enorme diferença.

As diferenças são enormes

Para que não se deturpe aquilo que estou afirmando, faço questão de repetir.

O Supremo Tribunal Federal não é o Tribunal do Santo Ofício; os ministros do STF não são inquisidores medievais; os acusados do 8 de janeiro não são hereges e não existe tortura institucionalizada.

Existem advogados, que são essenciais ao funcionamento do sistema judicial.

E existe Ministério Público, que tem como principais funções a defesa do regime democrático e a proteção dos direitos sociais e individuais indisponíveis.

Há recursos, ainda que a competência originária da Suprema Corte limite sobremaneira as possibilidades recursais normalmente existentes quando alguém é julgado inicialmente em primeiro grau de jurisdição.

As decisões são fundamentadas, os julgamentos são públicos e deve ser observado o juiz natural, isento e imparcial.

A Constituição permanece vigente e existem mecanismos institucionais de controle, sistema conhecido como freios e contrapesos.

As diferenças existentes entre o Santo Ofício da Inquisição e o sistema judicial vigente são enormes e ignorá-las transformaria uma comparação jurídica em mera retórica política, o que não quero e não vou fazer.

Não pretendi fazer nenhuma acusação a quem quer que seja, mas apenas mostrar semelhanças entre os dois sistemas. Um medieval e o outro moderno, presente em todo país democrático.

As semelhanças que preocupam

Feita essa indispensável ressalva, também não podemos fechar os olhos para as semelhanças.

No sistema inquisitivo:

1. O procedimento podia nascer por iniciativa daquele que julgaria;
2. O julgador participava da investigação;
3. Havia forte presença do segredo, ou melhor, procedimento e processo secretos;
4. A defesa, quando existia, tinha acesso limitado aos elementos probatórios existentes;
5. Buscava-se insistentemente a confissão;
6. A prisão podia funcionar como instrumento para persuadir o acusado;
7. A admissão da culpa possibilitava tratamento mais favorável;
8. Penas absolutamente desproporcionais;
9. Aquele considerado perigoso à ordem vigente recebia tratamento diferenciado, extremamente severo.

Quando analisamos determinados aspectos das investigações e processos relacionados aos Atos de 8 de janeiro, encontramos questões que, ao menos estruturalmente, merecem comparação:

1. Investigações conduzidas ou supervisionadas pelo próprio órgão judicial;
2. Magistrados ou a instituição a que pertencem figurando como atingidos pelos fatos investigados;
3. Discussões acerca de impedimento e suspeição;
4. Procedimentos sigilosos, praticamente secretos;
5. Restrições de acesso da defesa a elementos probatórios;
6. Prisões cautelares extremamente prolongadas e sem acusação;
7. Colaboração premiada realizada por investigado preso e submetido a forte pressão;
8. Acordos em que investigados ou acusados precisam confessar para evitar o risco concreto de condenações extremamente severas;
9. Ausência de individualização das condutas em crimes praticados por multidões;
10. Penas elevadíssimas e absolutamente desproporcionais;
11. Utilização de conceitos ligados à proteção do Estado Democrático de Direito para justificar medidas excepcionalmente rigorosas.

As situações não são idênticas; no entanto, há diversas semelhanças que não podem simplesmente ser ignoradas e merecem atenção da comunidade jurídica para que a exceção não se torne regra, mesmo sabendo que a gravidade de determinados fatos não pode justificar a violação de nosso sistema constitucional e processual, já que os fins nunca podem justificar os meios.

Quando a exceção se torna regra

Todo período de crise produz a mesma tentação para algumas pessoas com viés totalitário. Afirma-se que determinada situação é tão grave que os instrumentos jurídicos ordinários não são suficientes para enfrentá-la. Isso é um perigo.

Já vimos isso na Revolução Soviética e na Alemanha nazista.

E vemos ocorrer atualmente em diversos países totalitários, que vivem em constante estado de defesa para a manutenção do status quo daqueles que se encontram no poder.

Criam-se exceções, flexibilizam-se garantias, ampliam-se competências, antecipam-se e agravam-se punições e reduzem-se a ampla defesa e o contraditório, pilares estruturantes do devido processo legal.

Tudo em nome da proteção da sociedade, da democracia, do Estado ou de qualquer outro valor considerado superior naquele momento.

O problema é que garantias fundamentais foram criadas justamente para os momentos de crise.

Em tempos tranquilos, elas quase não são necessárias.

É quando o Estado se sente ameaçado que elas demonstram sua verdadeira importância.

Não se protege o Estado Democrático de Direito destruindo as garantias que fazem parte de seus pilares.

Do mesmo modo que não se protege a Constituição relativizando seus princípios e regras jurídicas.

Conclusão

A Inquisição pertence à História.

Seus métodos mais cruéis foram abandonados e constituem página que jamais deverá ser repetida.

Mas o sistema inquisitivo não se caracteriza apenas pela fogueira ou pela tortura.

Sua essência está na concentração de poder, na redução da distância entre investigador, acusador e julgador, no segredo, na busca obsessiva da confissão e na transformação do acusado de sujeito de direitos em objeto da investigação.

E é justamente aí que a História pode nos ensinar alguma coisa.

O processo penal democrático levou séculos para construir garantias contra o arbítrio estatal.

Figuras como o juiz natural, a imparcialidade, o devido processo legal, notadamente a garantia do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência, o direito penal do fato e não do autor, a individualização da responsabilidade penal, vedando-se a punição por ato de terceiros no âmbito penal, a vedação do emprego de provas ilícitas, o direito à não autoincriminação e a necessidade de prova acima de qualquer dúvida razoável para a condenação são direitos e garantias criados durante longo desenvolvimento histórico.

Nada disso surgiu por acaso, mas em decorrência de abusos praticados no passado.

Por isso, quando começamos a relativizá-los porque consideramos determinados acusados perigosos, antidemocráticos, golpistas, extremistas ou simplesmente inimigos da sociedade, devemos tomar enorme cuidado.

Quando o Estado escolhe primeiro quem é o inimigo para depois procurar a infração penal que permita puni-lo, deixamos o direito penal do fato e ingressamos no direito penal do autor.

E quando o juiz deixa a posição de terceiro imparcial e se aproxima excessivamente da investigação e da produção da prova, aproximamo-nos do modelo inquisitivo que o sistema acusatório justamente pretendeu superar.

Talvez seja essa a maior lição que o antigo Tribunal do Santo Ofício possa oferecer ao processo penal contemporâneo.

A Inquisição não começou pelas fogueiras.

Começou quando se entendeu que a importância da causa justificava a redução das garantias daquele que era considerado inimigo da Igreja.

E devemos justamente estudar a História para que o lado obscuro dela não se repita.

Autor: César Dario Mariano da Silva – Procurador de Justiça – MPSP. Mestre em Direito das Relações Sociais – PUC/SP. Especialista em Direito Penal – ESMP/SP. Professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas: Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá.